¿Qué es familia?: Las opuestas visiones del TC y la justicia ordinaria

Dos fallos emanados de distintos órganos han planteado la pregunta. Mientras el Tribunal Constitucional da entender que familia solo es aquella que se da como fruto de un matrimonio heterosexual, el Segundo Juzgado de Familia de Santiago señala que el concepto estará determinado por la existencia de vínculos afectivos, lazos de protección, cuidado y sustento entre ellos, independientemente del sexo de quienes la conformen.

El domingo 7 de junio se informó de un fallo del  Tribunal Constitucional por el que rechazó por 5 votos contra 4 un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de diversas normas contenidas en las leyes de  matrimonio civil y de unión que impiden que el Estado chileno reconozca legalmente su condición de matrimonio, además de dejar a su hijo en una situación de desprotección.

El fallo del TC causó la indignación de las organizaciones por los derechos homosexuales como el MOVILH o la Fundación Iguales quienes consideran la sentencia como una afrenta a la dignidad humana, particularmente porque en su considerando más polémico señala que reconocer en Chile un matrimonio homosexual celebrado en España podría “conducir a extremos intolerables, en relación con legislaciones foráneas que aceptan vínculos matrimoniales sui generis, tales como matrimonios polígamos en países musulmanes, o el matrimonio de niños de países africanos, o aquellos convenidos por los padres en la sociedad japonesa, y las bodas masivas de parejas que se celebran en la secta moon, en Corea del Sur, entre otros”.

Así se manifiesta Alessia Injoque, presidenta ejecutiva de Fundación Iguales. “Los argumentos del Tribunal parecen sacados de la horda de Twitter, señala cosas tan absurdas como que si reconoce a dos madres va a llegar la pedofilia. Es vergonzoso leer algo así viniendo de una institución que debería generar confianza en la ciudadanía y estar a la altura de las circunstancias y de los tiempos. Es lamentable que se llegue a esta conclusión y con esas palabras, además”.

Alessia Injoque

Por su parte, el dirigente del MOVILH, Oscar Rementería, rechazó tajantemente el razonamiento detrás del fallo. “Un grupo de personas no puede definir lo que es una familia”, asegura. “Lo que el TC manifiesta es homofóbico, discriminatorio, pero principalmente ofensivo de las parejas del mismo sexo porque compara una relación de pareja con posibles delitos como tener relaciones con niños, niñas o adolescentes o tener varios matrimonios al mismo tiempo.  Tanto la Comisión Interamericana como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han manifestado que el matrimonio igualitario es un derecho de las personas y que todos los países deben impulsarlo”, expresó Rementería.

Pero no solo las organizaciones por los derechos de las personas homosexuales han manifestado críticas al reciente fallo del TC. Desde la Academia también se han elevado voces que rechazan no la resolución en sí, sino los fundamentos de ella.

El académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso, Christian Viera, aseveró que el problema principal de la sentencia de los jueces constitucionales radica en que existe un pronunciamiento de fondo sobre el asunto del matrimonio igualitario.

“El artículo 1 de la Constitución establece una formula que dice que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Esto ha cambiado, porque pese a que el texto es el mismo desde 1980, desde entonces ha habido diversas reformas legales que han modificado cómo se entiende el concepto de familia: la creación de una nueva causal de disolución del vínculo matrimonial, la eliminación de la diferencia de los hijos, el establecimiento del Acuerdo de Unión Civil, etcétera. En el concepto de familia se ha dado un fenómeno que se llama mutación constitucional que es el cambio en la comprensión del texto, sin alterar su letra. Hoy no es razonable sostener que la familia es solo aquella que es monogamica, cristiana y heterosexual”.

Prof. Christian Viera

“Lo que hace el TC, erróneamente, es pronunciarse sobre el fondo de lo que es el matrimonio y eso no le está permitido porque debe discutirse políticamente donde corresponde, es decir, en el órgano legislativo. El problema de la sentencia no es que rechace el requerimiento, sino que se pone a dar opiniones de fondo sobre lo que ellos entienden qué es el matrimonio y eso les debería estar vedado porque es un problema que debe ser resuelto políticamente, no en sede constitucional porque no existe problema de constitucionalidad. Entonces, lo que pasa es que la actual conformación mayoritaria de ese Tribunal tiene una concepción conservadora de los términos constitucionales, pero allí hay un error porque este caso del artículo 1 es un ejemplo emblemático de mutación constitucional”.

Por su parte el ex ministro constitucional y docente de la Facultad de Derecho de nuestra casa de estudios, Enrique Navarro, también analizó el fallo y en conversación con Diario y Radio Universidad de Chile manifestó que se trata de una resolución compleja porque si bien fue adoptado por una mayoría, hay ministros que hicieron prevenciones y votos concurrentes. “Uno podría preguntarse cuál es el razonamiento en el que están totalmente de acuerdo. En ese considerando no queda del todo claro que necesariamente sea suscrito por todos los jueces que concurrieron a la resolución y es un razonamiento poco feliz porque apunta a una situación que no dice relación con lo que se debatía: si existe o no un derecho a contraer matrimonio con personas del mismo sexo”.

El profesor Navarro ahondó en que este tema ya fue revisado anteriormente por el TC, que en 2011 se pronunció sobre otros requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad señalando, en resumen, que se trata de asuntos que son materia de ley. “El fallo hace sinónimo la idea de que la familia que protege la Constitución sería aquella que es fruto del matrimonio de personas de diverso sexo y eso también el legislador lo ha desarrollado a través de la Unión Civil”.

Prof. Enrique Navarro

Además manifestó que este asunto difícilmente quedará zanjado con la resolución de los ministros constitucionales. “Es muy probable que esto vaya a la jurisdicción interamericana y eventualmente se puede exhortar al Estado chileno a que precise su normativa. Ya hay un precedente de eso en Costa Rica, y en general en los tribunales europeos se ha señalado que es el legislador el que tiene margen para regular soberanamente la forma más adecuada de relación matrimonial”.

El interés superior de los niños y su íntima relación con la idea de familia

Este lunes, el Poder Judicial dio a conocer un fallo que ha sido catalogado como histórico. El Segundo Juzgado de Familia de Santiago acogió una demanda de reclamación de maternidad y ordenó al Servicio de Registro Civil e Identificación inscribir a un niño, hijo de una pareja unida por AUC, como de filiación de ambas madres, quienes lo concibieron por medio de reproducción asistida.

La sentencia de la magistrada Macarena Rebolledo ha sido ampliamente comentada en los círculos jurídicos ya que la redactora del fallo plantea una pregunta que en nuestra legislación no tiene una respuesta unívoca: ¿qué es la familia?

De acuerdo a los hechos que se dan por establecidos en el procedimiento judicial, ambas madres participaron conjuntamente en la técnica de reproducción asistida de la que nació un niño, quien legalmente sólo fue considerado como hijo de una de ellas. “Ambas lo crían y educan, y así son reconocidas y apoyadas por su entorno familiar y social. ¿Es eso una familia?”, plantea el fallo.

El ex juez constitucional, Enrique Navarro, señala que lo medular en esta sentencia es el principio del interés superior de los niños, ya que éste éste puede comprender distintos tipos de familia. “Siempre hay que tener en cuenta cuál es el mejor escenario o el mejor lugar para un menor de edad como familia y eso es lo que debe primar por sobre el interés de terceros”.

Por su parte, la profesora de Derecho Civil de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, Fabiola Lahtrop, explica que en Chile no existe una definición de familia con carácter general, como estructura determinada.

“La familia, tanto en Chile como en el mundo, es un concepto extremadamente dinámico. Nuestro país se caracteriza por traducir la realidad social y cultural más lentamente que otros países y la protección de la familia no se puede medir por cómo se ha definido a lo largo del tiempo, sino más bien, por las reformas que le han tocado, por eso más que conceptualizar a la familia habría que analizar cómo ha ido evolucionando la protección que el derecho hace de esta unidad “.

La académica señala que desde la creación del Código Civil por Andrés Bello, cuando la familia se entendía sobre la base de un matrimonio con un marido y padre con potestades sobre su cónyuge e hijos, a la actualidad, la legislación ha ido reconociendo la diversidad familiar y los distintos proyectos de vida que no están basados en el matrimonio y también a distintos tipos de afectividades.

Eso es lo que, según la abogada, marca la enorme diferencia entre la resolución del TC y la de la justicia ordinaria. “El TC niega la existencia de esta diversidad familiar, mientras la jueza Macarena Rebolledo reconoce estas nuevas estructuras familiares. Se ve como el TC permanece anclado a criterios superados por la realidad, la doctrina internacional y gran parte de la nacional,  mientras que el fallo del Segundo Juzgado de Familia se dicta sobre la base de principios. Precisamente reconociendo el interés superior del niño y el derecho a la identidad, da lugar al reconocimiento de la doble filiación materna y produce un tremendo cambio de paradigma en nuestro derecho”.

Para la jueza redactora del fallo que reconoció la filiación de las dos madres sobre su hijo, la protección del interés superior del niño se hace efectiva reconociendo sus otros derechos incluido el de la identidad, aquella que lo vincula a tanto a la madre de la que nació, como a aquella que lo cría, con quien tiene un vínculo afectivo y social, lazos de protección y de cuidado. Con quien es familia.