La bandera y la corona: los dos motivos por los que la Justicia europea saca los colores a España

España no es, ni de lejos, uno de los países de la Unión Europea que acumula más condenas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo. Pero las decisiones de los jueces españoles sí han desembocado en algunas de las derrotas más sonadas de los últimos años en torno a la protesta política, la libertad de expresión y los símbolos nacionales como las banderas o la monarquía. Condenas penales que pasaron por manos del Tribunal Constitucional donde los argumentos de los magistrados discrepantes fueron desoídos por las mayorías conservadoras para firmar sentencias por insultar a banderas o quemar fotos de los reyes. Sentencias que, como un bumerán, han terminado siendo una condena para España. "Creo que deberían quedar reducidas a sanciones administrativas", argumenta el magistrado Juan Antonio Xiol en declaraciones a elDiario.es recordando los votos particulares que firmó entonces a favor de amparar a algunos de estos condenados.

El Código Penal español tiene, desde su primera versión, dos delitos para esto. Uno que castiga con multas a quien insulte a un miembro de la familia real o use sus fotos "de cualquier forma que pueda dañar el prestigio de la Corona". Otro delito impone multas a quien ofenda o ultraje "con publicidad" a España, las Comunidades Autónomas o sus símbolos. Si no se paga la multa, la condena se transforma en cárcel.

El choque con la libertad de expresión y la crítica política es, por tanto, inevitable. Y los tribunales españoles, en los casos que han sido llevados ante Estrasburgo, han apostado por unas condenas que no han pasado el filtro de sus colegas europeos. El último supuesto ha sido el del sindicalista Pablo Fragoso.

El 30 de octubre de 2014, Fragoso acompañaba a decenas de trabajadoras de la limpieza frente al Arsenal Militar de Ferrol durante el acto de izado de la bandera. Después de varias jornadas de protesta por el impago de sus salarios, el integrante de la Confederación Intersindical Gallega (CIG) cogió el megáfono que portaba y gritó en gallego: "Aquí tienes el silencio de la puta bandera, hay que prenderle fuego a la puta bandera".

Algunas de sus compañeras le afearon su conducta y la Fiscalía le denunció. Una acusación por ultraje a España que le costó una condena de 1.260 euros. Según la Audiencia de A Coruña, sus gritos no tenían nada que ver con el conflicto laboral. Los militares que asistían al izado diario de la bandera, además, "sufrieron un intenso sentimiento de humillación". Y, en general, intentar justificar una ofensa a la bandera por estar ejerciendo un derecho fundamental es algo "abocado al fracaso".

La mayoría conservadora que tenía el Tribunal Constitucional en 2021 sacó adelante una sentencia para confirmar la condena con argumentos similares. Sus gritos sobre quemar la bandera eran "de todo punto innecesarios" para defender los derechos del personal de la limpieza. Además, mostró "menosprecio hacia un símbolo respetado y sentido como propio de su identidad nacional por muchos ciudadanos" y eso, según esos magistrados del Constitucional que ya no siguen en su puesto, es un delito.

Estrasburgo acaba de sentenciar que esa condena, que en el peor de los escenarios podría haber transformado la multa en cárcel, vulneró el derecho a la libertad de expresión del sindicalista gallego. Sus gritos, para empezar, no iban dirigidos a una persona sino a "un símbolo". Fueron palabras "provocadoras" pero no generaron ni el más mínimo disturbio. Además, era un sindicalista expresando demandas laborales.

Estos argumentos son los definitivos pero no son nuevos. La última renovación del Constitucional ha situado en las nubes el listón de los conflictos internos del tribunal, pero este caso rompió el pleno en varios trozos. El sector conservador sacó su sentencia adelante por la mínima después de que los progresistas anunciaran votos particulares y de que el propio ponente Andrés Ollero se quedara en minoría defendiendo la libertad de expresión de este sindicalista.

Ollero, considerado del sector conservador, reconoció por escrito que este había sido el voto particular más accidentado de su carrera. Y afirmó también, con sarcasmo, que había apostado sin éxito por dar la razón a este sindicalista: "Ahorraba así a mi querida España una nueva condena, como las ya coleccionadas sobre cuestiones similares", dijo, vaticinando lo que efectivamente ha terminado sucediendo.

El sector progresista también emitió varios votos particulares con argumentos que terminaron en la sentencia de Estrasburgo que, como vaticinó Ollero, condena a España. Encarnación Roca, por ejemplo, explicaba que los gritos del sindicalista no fueron acompañados "de conductas violentas ni de alteraciones del orden público". El actual presidente, Cándido Conde-Pumpido, consideró que no se podía limitar la libertad de expresión "por el hecho de que la misma se realice en términos groseros, desabridos o hirientes".

Otro de estos votos fue firmado por María Luisa Balaguer y Juan Antonio Xiol, entonces vicepresidente del tribunal de garantías. Un escrito que advertía de que la proliferación de los delitos de expresión "amenaza con instalar de manera inquietante la imagen de una sociedad sometida y en actitud disciplinada poco conforme con lo que debe ser el ejercicio de la crítica en una sociedad democrática avanzada". El delito de ultraje, añadían "es uno de los preceptos más controvertidos del Código Penal porque su contenido jurídico es sumamente abierto, supone una limitación de las libertades ideológicas y de expresión en la medida en que provoca un claro efecto disuasorio".

Juan Antonio Xiol Ríos terminó este año su etapa en el Tribunal Constitucional después de haber sido nombrado en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial. En declaraciones a elDiario.es refrenda lo que dejó por escrito sobre este caso en un voto particular que ahora asume, junto con otros argumentos de otros magistrados discrepantes, el Tribunal Europeo: "Viene a decir que la protección de los símbolos, como decíamos nosotros, es una finalidad legítima pero que la sanción que se impone debe relacionarse con la libertad de expresión y no puede suponer una vulneración", explica.

Magistrado del Tribunal Supremo entre 1987 y 2013, pasando en medio seis años como vocal del Consejo del Poder Judicial, Xiol recuerda que estos votos particulares reflejaban argumentos que han tenido eco en la sentencia del tribunal comunitario conocida hace unos días: "La existencia de un contexto de reclamación laboral por pate de un representante sindical y la existencia de una proporción respecto de la protección del derecho a la libertad de expresión", añade.

Su alusión a la sociedad democrática española en el voto particular que compartió con Balaguer no buscaba cuestionar la democracia española, recuerda, pero sí la necesidad de mejorar y revisar si insultar a la bandera debe estar dentro del Código Penal. "No hay sistemas democráticos perfectos y la actitud de los ciudadanos debe ser un esfuerzo constante por perfeccionarla. Que existan estas figuras delictivas en el Código Penal no es, a mi juicio, excesivamente positivo desde el punto de vista democrático, creo que deberían quedar reducidas a sanciones administrativas", argumenta en conversación con este periódico.

La democracia española es real, explica, pero añade que "cometeríamos un grave error los que nos consideramos demócratas si creemos que estamos en una democracia perfecta y podemos limitarnos a recrearnos en la complacencia". Y uno de los puntos a mejorar, entiende, es la existencia de este delito: "Imponen una preocupación por mejorar estas figuras, por trasladar las sanciones que tienen actos como éste al ámbito del derecho administrativo y precisarlas más y evitar que se puedan hacer interpretaciones excesivamente esencialista de los símbolos que pueda producir a efecto disuasorio en el ejercicio de los derechos fundamentales, algo evidentemente contrario a la esencia de la democracia".  

Las estadísticas confirman que estos dos delitos contra la bandera y la corona no representan un fenómeno criminal en España. El último compendio estadístico de la Fiscalía, relativo al año 2021, revela que los tribunales españoles no dictaron ninguna sentencia por el delito de ultraje a España o contra la corona a lo largo del año. El propio Ministerio Público, en sus últimas memorias anuales, reconoce que el volumen de causas relacionadas con los ataques a la monarquía se han reducido de forma "drástica" desde 2018. Y pasó de pedir condenas en primera instancia a apoyar absoluciones en trámite de amparo.

Esta caída en picado de las causas penales relacionadas con ofender a la corona española tuvo un punto de partida: cuando en marzo de 2018 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció que quemar una foto del rey podía ser un acto de crítica política amparado por la libertad de expresión. Estrasburgo estudió ese año el caso de Jaume Roura y Enric Stern, condenados como Fragoso a pagar una multa pero, en su caso, por quemar una foto de Juan Carlos de Borbón en la plaza mayor de Girona en 2007.

La Audiencia Nacional, después de varias idas, venidas y nulidades, decidió multarles con 2.700 euros por injurias a la corona. Una condena que también pasó el filtró del Constitucional, donde la mayoría conservadora entendió que quemar la foto del rey "posee un innegable y señalado componente simbólico" y que traslada la idea de que los reyes "merecen ser ajusticiados". "En definitiva, quemar públicamente el retrato de los monarcas es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio", llegó a decir el Constitucional.

Esta condena económica, sustituible también por cárcel en caso de impago, tampoco pasó el filtro de Estrasburgo, por razones que se han reproducido en la reciente sentencia del sindicalista gallego que ofendió a la bandera. "No se trataba de un ataque personal dirigido contra el rey de España sino de una crítica a lo que el rey representa", dijo el tribunal comunitario. Tampoco hay pruebas, como dijo el Constitucional, de que Stern y Roura quisieran promover actos violentos contra la corona. Y la posibilidad de que todo termine con pena de prisión, zanjó el TEDH, "constituye una injerencia en la libertad de expresión que no era proporcionada a la finalidad legítima perseguida ni necesaria en una sociedad democrática".

Estos argumentos también estaban en los votos particulares de los magistrados discrepantes del Constitucional cuando se confirmó la condena. "Difícilmente puede compartirse que los Reyes corrieran algún peligro cierto y próximo, consecutivo al acto de la quema del retrato", dijeron Adela Asúa y Fernando Valdés. "Banaliza el discurso del odio y su significación como restricción legítima de la libertad de expresión", reprochó Juan Antonio Xiol. Ya en esa sentencia, recuerda hoy el magistrado, citó otras anteriores en la misma línea que también supusieron una condena para España: cuando Estrasburgo cuestionó la sanción penal impuesta a dos personas por criticar la actuación de una jueza en Teruel.

La sentencia que acogió la quema de fotos del rey bajo el paraguas de la libertad de expresión tuvo efectos casi inmediatos en España, y en particular en la Audiencia Nacional, donde las causas por injurias a la corona descendieron en picado. Así lo reflejó la memoria de la Fiscalía relativa a ese año 2018 en una fórmula que repitió en los años venideros: "Debido a la nueva jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de Derecho Humanos se ha producido una drástica reducción de este tipo de procedimientos", reconoció la Fiscalía.

Ese año las 32 causas que mantenían abiertas se archivaron "ya que se enmarcan en el ámbito de la crítica política y no personal de la institución de la Monarquía, en general, y en particular del Reino de España como Nación, debiendo entenderse como una expresión simbólica de insatisfacción y protesta". En 2016, por ejemplo, el Ministerio Público presentó hasta tres escritos de acusación por este tipo de delitos. Un año antes de la sentencia de Estrasburgo llegaron a incoarse ocho causas. En 2021, los últimos datos disponibles, se abrieron 12 casos y todos quedaron archivados. Ese año los tribunales no dictaron ninguna sentencia ni sobre ese delito ni sobre el ultraje a España.

Benet Salellas es el abogado que ganó el caso de la quema de fotos del rey en Estrasburgo. Ya entonces tenía claro que este tipo de sentencias eran una "anomalía" en el ecosistema judicial europeo y que la sentencia marcó un antes y un después: "Ha tenido un cierto recorrido dentro del mundo judicial español aunque pienso que las altas instancias, Supremo y Constitucional, cuando se trata de determinados temas que son como muy obsesivos para la judicatura española como la unidad de España, los símbolos, el rey... todavía distorsionan mucho lo que debería ser la aplicación pacifica de una doctrina que es muy clara", explica a elDiario.es.

Para este letrado, la posible modificación del Código Penal para afinar algunos delitos va en paralelo a un problema, considera, de "cultura jurídica". "Sigue siendo muy poco permeable a la centralidad de los derechos humanos y la importancia de los derechos políticos, aunque cambiemos los tipos penales si los jueces continúan pensando que hay que castigarlo van a encontrar la formula para castigarlo", lamenta.

"Creo que hay un problema más de cultura jurídica que lo que dice exactamente el Código Penal. Y esto me preocupa y creo que es lo que nos acaba arrastrando al reino de España a estas condenas en Estrasburgo, son las interpretaciones que se hacen de los tipos penales", explica. Recuerda que la Fiscalía del Constitucional ha apoyado algunos de estos recursos ya en fase de amparo, pero que durante la tramitación del proceso penal ha instado las condenas que más tarde han sido anuladas. Y apunta a la ultraderecha: "Nadie se pregunta cómo es que tan frecuentemente las posiciones de Fiscalía y determinados jueces coinciden con las posiciones de Vox o los sindicatos policiales, esta proximidad en la comprensión de lo jurídico a mi me causa mucha alarma", denuncia Salellas.  

Los archivos judiciales ponen de manifiesto que en España los casos de este tipo de delitos no han tenido siempre el mismo final. En 2007, el mismo año en que Stern y Roura quemaron la foto del rey, dos hombres quemaron la bandera española que colgaba de la fachada de la Casa Consistorial del municipio ourensano de Porqueira. La Justicia les absolvió: quemaron la bandera, pero solo se enteró el párroco. En 2013 un hombre subió hasta el balcón de un vecino de la localidad tarraconense de l'Ampolla, quitó una bandera de España y la tiró a la basura mientras gritaba: "Puta bandera de mierda, putos españoles de mierda". Fue condenado a 1.440 euros de multa.

En el primer aniversario del referéndum del 1 de octubre 2018 varias personas descolgaron la bandera española de la fachada de Delegació de la Generalitat en Girona: la Fiscalía pidió una multa para ellos y fueron absueltos porque el autor no pudo ser identificado. Además, dijeron los tribunales, "el mero acto de descolgar o incluso tirar al suelo una bandera no puede estimarse constitutivo de ultraje a la bandera".

En sus sentencias, Estrasburgo no cuestiona que en España exista un delito de injurias a la corona pero si condiciona al máximo el marco legal en que puede aplicarse. En España, el debate sobre su posible derogación junto con el ultraje a España o la ofensa a los sentimientos religiosos impulsada en varias iniciativas por Unidas Podemos, ERC o EH Bildu no ha prosperado. Una posible iniciativa en ese sentido, por ejemplo, se quedó fuera de la última reforma del Código Penal con promesas electorales que se remontan a las elecciones generales de 2019.